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Fallo Comentado: Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca ~ 2016-06-08 ~ Legisladores: Carrizo, María Silvana y otros c. Poder Ejecutivo Pcial. (Ministerio de Servicios Públicos y Ente Regulador de Servicios Públicos y otras Concesiones - EN.RE.) s/ Acción de Amparo

Fallo Comentado:  Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca ~ 2016-06-08 ~ Legisladores: Carrizo, María Silvana y otros c. Poder Ejecutivo Pcial. (Ministerio de Servicios Públicos y Ente Regulador de Servicios Públicos y otras Concesiones - EN.RE.) s/ Acción de Amparo
Cita Online: AR/DOC/2007/2016

Voces: DEMOCRACIA - CIUDADANO - DERECHOS DEL CIUDADANO


Recientemente, en el foro judicial catamarqueño, hemos sido testigos de un fallo particularísimo cuyas connotaciones, trasfondos y resultas no resultaron ajenos a la ciudadanía entera. Me refiero al pronunciamiento emitido por el más Alto Tribunal Pcial cuando bajo la Sent. Def. N° 14/16 resolvió la causa Expte N° 052/2016 "Legisladores: Carrizo, María Silvana y otros c/ Poder Ejecutivo Pcial. (Ministerio de Serv. Pub. y Ente Regulador de Serv. Pub. y otras concesiones —EN.RE.) s/ Accion de Amparo"; o para el público en general, comúnmente conocida como "el Amparo contra el Tarifazo de la energía eléctrica".
A prima facie se trata de una causa que no puede evaluarse de forma parcial ni desprovista del contexto político-institucional en el cual se dio a lugar, lo que se vió reflejado en las distintas posturas plasmadas en los medios de comunicación por diversos actores de la vida política y social de nuestra provincia, pero si requiere de parte de los operadores jurídicos que interactuamos con el conflicto y como técnicos que somos, la realización de un esfuerzo intelectual —desprovisto de toda ideología y banderismo- por desentrañar la esencia del fallo y rescatar a la postre el mensaje intrínseco que lo identifica. Con lo afirmado ut supra me quiero referir especialmente al concepto de Democracia Participativa.
Bajo el concepto de Democracia Participativa, posiblemente nos encontraremos con uno de los elementos descriptivos de cualquier régimen democrático, es la existencia de espacio para la participación; concepto que proviene desde el tiempo de Grecia (1). Esta idea, de acuerdo con la explicación de Perícles (2) sobre la vida en Grecia, describe una comunidad en la cual todos pueden y deben participar en la creación y sustentación de una vida común. Así mismo Held, indica que la democracia ateniense se caracterizaba por un compromiso generalizado con el principio de virtud cívica (3). Esto desembocaría en que la participación directa de los ciudadanos, se convirtiera en un principio de todo Gobierno; concretamente, "las decisiones y las leyes descasaban, así se creía, en la convicción- fuerza del mejor argumento- y no en la mera costumbre, en el hábito o en la fuerza bruta. La ley del estado era la ley del ciudadano". Desde esta perspectiva y no otra es que consideramos a la democracia como el sistema político, que más permite y requiere la expresión de ideas, incluso la misma expresión de ideas ya es atributo de las democracias (4). Dentro de la democracia el concepto de participación es clave; y acá tenemos dos enfoques básicos. El primero que plantea la participación como instrumento de legitimación en la elección de los representados (democracia representativa, similar a la república romana) y el segundo que indica la participación como único instrumento de legitimación por medio de la presencia de todos los ciudadanos en la decisión (democracia participativa, similar a Grecia Antigua).
El Fallo subexamine, pese a ser una resolución adoptada por mayoría, cuenta con la peculiar característica de ser un fallo en donde los 3 Ministros votantes coinciden en la trascendencia de la Democracia Participativa a través del procedimiento de la Audiencia Pública (5). Fue este y no otro argumento (más allá de las múltiples alegaciones efectuadas tanto por las partes como por los jueces actuantes), el que trazó el lineamiento determinante para el acogimiento de la acción impetrada, al advertirse la omisión de no llevarse adelante el procedimiento de la Audiencia Publica en el marco de la participación ciudadana prevista por normas tales como los arts. 42 C.N., 178 inc. 2 Const. Pcial., 42 y 43 Ley Pcial N° 4834. Ya sea que la vigencia y efectividad de la participación ciudadana se encuentre prevista por normas legales reglamentarias o directamente por normas constitucionales (conforme la postura desplegada por el Ministro Cáceres quien desarrolla el tema de la operatividad de este tipo de cuestiones), lo cierto y concreto es que deviene imperativo e insoslayable el cumplimiento irrestricto de los procedimientos administrativos necesarios para dar cabal realización de la instancia participativa de la ciudadanía como carácter previo -y sine qua non- a la emisión de los Actos Administrativos que tengan por finalidad la fijación de cuadros tarifarios en materia de servicios públicos.
Como se advertirá no es finalidad de este trabajo, por cuanto excedería ampliamente su marco teórico, efectuar todo un tratamiento en torno al instituto de la Audiencia Publica (6) pero si corresponde poner de resalto su figura como parte inescindible del entramado administrativo que prevé un procedimiento específico para la toma de decisiones políticas; puesto que, como bien se sostiene, lo que resulta sujeto al contralor de la justicia no es el aumento de la tarifa en sí, sino como se determinó y estipuló dicho aumento (7). Como previne al comienzo, fue esta falta de apego a los procedimientos de parte de las Autoridades la que signó de nulidad a los Actos Administrativos (8) en crisis (Resol. Ministeriales S.P. N° 26/15 y 69/16 y de la Resol. En.Re. N° 06/16) al verse violentados en sus requisitos esenciales. Y quiero destacar que en esta materia debe guardarse cierto celo en el respeto a las formalidades ya que no solo rigen las cuestiones procedimentales administrativas, sino que también concomitantemente entran en juego normas tutelares como las de defensa del consumidor, (9) ya que el usuario -o lo que equivale lo mismo decir la ciudadanía- es entendido como la parte débil de la relación (10) cobrando preeminencia la actuacion del órgano de control. (11)
Adunando a lo expresado, bien podemos decir que la violación de cumplimentar con el procedimiento aludido conlleva ínsita la vulneración de 3 principios básicos del derecho a saber: 1- El "principio de igualdad ante la ley" en relación con el ejercicio de las facultades regladas y discrecionales conlleva a exigir a la administración un trato igualitario para los administrados. La igualdad ante la ley es un estándar, es un principio con rango constitucional, que es aplicable en función de las circunstancias que deben ponderarse en relación con los hechos y el derecho que se estén analizando. 2- El "principio de razonabilidad" concuerda las decisiones administrativas con la legalidad que deben contener. La razonabilidad debe implicar la adecuación proporcional de medio a fin. Este principio excluye la posibilidad de una determinación arbitraria. 3- El "principio de buena fe" no sólo debe provenir del Estado sino también de quienes se relacionan con aquél en sus diversas formas, donde la rectitud y la seriedad de las partes, son requisitos inherentes a toda la actividad estatal, reglada o discrecional. La buena fe funciona como límite del ejercicio arbitrario o abusivo de la actividad estatal. Actuar de mala fe, formulando engaños y utilizando diversas artimañas para confundir al administrado, implica el ejercicio de la función administrativa contrario a derecho.
Para ir culminando esta ponencia, quiero decir que la audiencia pública hace que la democracia no sea solo un discurso o, peor aún, una mera alusión a un sistema de representatividad. La audiencia pública es una reafirmación de la democracia por cuanto su procedimiento permite encauzar "...la participación ciudadana en las decisiones cuyas consecuencias afecten directamente a toda la ciudadanía y ejercen control sobre las políticas gubernamentales que materializa esas decisiones". (12) Justamente la posibilidad de escuchar y ser escuchado corresponde a la base misma de la democracia, la igualdad de las partes ante la decisión. Por ello, no solo es importante respetar y hacer respetar este tipo de mecanismos implementados adredemente por el legislador como una conquista de soberanía popular, sino también tener el suficiente grado de convicción y madurez cívica para ser parte protagonista de estos procesos. Como ciudadanos de nada sirve escudarse detrás de los reclamos aislados o convenientes que puedan realizar un grupo de legisladores, o una ONG, o el interlocutor de turno que fuere cuando se adviertan las vulneraciones ya tratadas, si al fin y al cabo, llegado el momento, brillará la apatía y desinterés por la obtención del resultado final. Es compromiso y deber de nosotros quienes diariamente convivimos y lidiamos con el ordenamiento jurídico, la de tomar parte activa en bregar por la difusión de este tipo de derechos y concientizar al pueblo que su rol preponderante dentro de un esquema democrático no solo debe restringirse al llamado de las urnas en épocas electorales.
(1)  (1) Algunos de los ideales políticos clásicos corresponden a la idea de igualdad entre ciudadanos, libertad, respecto a la ley y a la justicia. Sin embargo otras ideas como la noción liberal de ser humano individuo con derechos no corresponde a la experiencia de Atenas.
(2)  (2) Pericles (495 a.c.-429 a.c.) fue un político y orador ateniense. Fue un hombre influyente en la vida de Atenas. Gobernó Atenas en dos ocasiones. Dentro de sus escritos encontramos "la oración fúnebre de Pericles, en Tucídides, Historia de la Guerra del Pelopenso
(3)  (3) Léase al respecto a Held, David, "Modelos de democracia" - Segunda Edición. 1996. Editorial Alianza. Madrid, España. Esta virtud cívica correspondía a la dedicación a la ciudad-estado republicana y a la subordinación de la vida privada a los asuntos públicos y al bien general.
(4)  (4) Encontramos en Benjamin Arditi la posibilidad de identificar a la democracia como: 1- Escandalosa, es decir, al ser de carácter público, siempre está bajo el escrutinio y opinión de los ciudadanos. 2-Un espacio donde el poder no es vitalicio, sino que rotativo. 3-Permite la conquista de derechos paulatinos basado en derechos performativos vinculados la ética y moral. 4-Es un concepto que se construye y al cual no existe un punto de llegada definitivo. Véase Arditi, Benjamin. "Los límites de la democracia liberal". Enhttp://www.youtube.com/watch?v=lYBF2eahXM0 recuperado 29 de noviembre de 2013
(5)  (5) La Audiencia Pública habilita la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones a través de un espacio institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse afectados por una decisión de la Administración, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva individual, grupal o colectiva con relación a la medida que habrá de adoptarse. Aunque se las encuentra en el Derecho de Francia bajo el nombre de "Enquêtes Publiques", este tipo de reuniones reconoce como antecedente a las llamadas "Public Hearings", que forman parte del Derecho y la vida institucional anglo-norteamericana. La Constitución Nacional de 1994 garantiza el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la información pública a través del artículo 1º, de los artículos 33, 41, 42 y concordantes del Capítulo Segundo -que establece nuevos Derechos y Garantías- y del artículo 75 inciso 22, que incorpora con jerarquía constitucional diversos Tratados Internacionales.
(6)  (6) Figura que fue ampliamente tratada en el fallo subexamine al cual me remito por cuestiones de brevedad.
(7)  (7) Al respecto apunta SESIN, Domingo, en su obra "Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos" que: "Si actualmente el acto político forma parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente tal accionar ha sido correctamente ejercido "dentro" de ese universo jurídico. Esto no implica revisar su esencia (elección de opción entre otras igualmente validas) sino solo su contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestión que se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico. Por ello en lugar de hablar de control judicial de los actos políticos se debería hablar de control del "ejercicio" del accionar político discrecional dentro de la juridicidad." (Cassagne, Juan Carlos - Director, "Tratado de Der. Proc. Adm.", T° 1, Edit. La Ley, 2007, pag. 719)
(8)  (8) Al respecto claramente enseña la doctrina que: "El orden normativo establece una serie de trámites, formalidades y procedimientos que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa (...) En su caso, el incumplimiento de tal procedimiento vicia la voluntad administrativa, porque esta no se ha preparado según el orden normativo" (DROMI Jose Roberto, "Derecho Administrativo", T° 1, Editorial Astrea, Bs As, 1992, pag. 176); "El proceso creador previo no puede identificarse como similar a la voluntad natural. La expresión correcta aplicada a la realización cultural de actos jurídicos de la Administración publica deberá ser de procesos administrativos realizados por procedimientos que contienen juicios, comprobaciones, impulsos, ejecuciones, finalidades realizados todos bajo la potestad estatal. (...) El procedimiento administrativo como el proceso de las formas que tiene la llamada voluntad para crear el acto administrativo supera al simple capitulo garantía a favor del administrado. E procedimiento es algo mas, es la integración del elemento lógico jurídico donde se exterioriza y realiza la voluntad creadora de actos administrativos. (...) Los actos que integran el proceso administrativo son tan importantes como los de la manifestación exterior, especialmente en los actos unilaterales referidos a intereses públicos y de los administrados. Todo acto representa el proceso antecedente y su determinación como consecuente. (...) Este procedimiento, a traves de sus distintas formas se presenta como un presupuesto necesario reglado por diversos actos antecedentes que justificará la existencia del acto definitivo que se emite como su consecuencia. Solo así puedese destacar su carácter institucional." (FIORINI, Bartolome A., "Derecho Administrativo", T° 1, 2da edic. actualizada, Edit Abeledo Perrot, Bs As, pag. 406/407)
(9)  (9) Conforme lo sostuvo la Corte de Justicia de Catamarca, en autos Corte Nº 06/06 "Federación Económica de Ctca. c/ Edecat —s/ Acción de Amparo Judicial de Intereses Difusos o Derechos Difusos s/ Int. RECURSO DE CASACIÓN", Sentencia Def. N° 4 de fecha 19/03/2007:"Vale la oportunidad para destacar que la tendencia mayoritaria, tanto en doctrina como en jurisprudencia, sostienen que, "El hecho de que la ley 24.240 (Adla, LIIID 4125) posea carácter de norma supletoria respecto de los servicios públicos domiciliarios, no implica su inaplicabilidad, sino que primero se deben aplicar las normas contenidas en las regulaciones específicas y la ley de Defensa del Consumidor, cuando en las normas específicas no existan disposiciones que protejan los derechos de los usuarios. (...)Sin embargo, otorgar el carácter de normas supletorias para estos servicios a las disposiciones de la ley 24.240 no implica su inaplicabilidad, sino que primero se deben aplicar las normas contenidas en dichas regulaciones específicas, en cuanto tutelen a los usuarios; y esta ley cada vez que no existan en las regulaciones específicas normas expresas tuteladoras de los derechos de los usuarios o se trate de disposiciones que entren en colisión con los derechos otorgados por esta ley. De otro modo se los dejaría sin la tutela básica que brinda la ley y que tiene su fundamento constitucional en el Art. 42 de la Constitución Nacional.". En la causa precitada se ordenaba a la Concesionaria del Servicio de Electricidad la devolución de lo sobrefacturado ilegítimamente en discordancia del cuadro tarifario vigente.
(10)  (10) Sostiene Sarmiento Garcia Jorge H. en su artículo "Servicios Públicos: distintas relaciones, contratos y sujetos" que: "El usuario debe ser considerado como débil jurídico frente al concesionario. Esto impone aplicar un orden publico económico de protección (ley 24240 de Defensa del Consumidor). El orden de prelación de los estatutos particulares o de las normas de la ley 24240 se basará en la solución que resulte más beneficiosa para el usuario (...) Se ha sustentado que si el ente de regulador no cumple satisfactoriamente su función de control, el usuario puede forzarlo a ejercer la misma, pero no obtener de él el resarcimiento del daño. Mas también se ha opinado que los entes reguladores son responsables frente al usuario por el daño derivado del incumplimiento de los deberes que le impone la normativa vigente; que dicha responsabilidad es extracontractual y, en su caso, concurrente con la que pueda pesar sobre el proveedor de servicios públicos domiciliarios." (Cassagne Juan Carlos - Rivero Ysern Enrique, Dirección, "La Contratación Publica", T° 1, Edit Hammurabi, pag. 500/501).
(11)  (11) No quiero detenerme ni explayarme en demasía al respecto sobre este punto, pero no puedo omitir hacer referencia al Voto del Ministro Cipitelli quien, pese a ser el voto en disidencia del fallo por entender que para resolver la cuestión sometida a consideración bajo el amparo impetrado era necesario un amplio debate y contar con mayores elementos probatorios, no obstante de forma aislada fue quien acertadamente, a mi criterio, propone una sanción contra el Ente Regulador de Servicios Públicos de Catamarca (En.Re.) por no haber cumplimentado con sus finalidades orgánicas de controlar por el fiel cumplimiento de los procedimientos llevados adelante por la Administración Pcial. y de no velar por los derechos e intereses de la ciudadanía en la participación de esta en la toma de decisiones a través de la fijación de la pertinente Audiencia Pública como pasos previos para autorizar el aumento de las tarifas.
(12)  (12) LÓPEZ OLVERA, Miguel. "participación ciudadana y acceso a la información pública"; Recuperado de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2404/25.pdf 1 de diciembre de 2013.


 

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Publicado el 2016 Jun 10 by admin
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